Text: Hanna Jönsson, advokat på Foyen Advokatfirma, Hampus Ek, advokat på Foyen Advokatfirma
Strategisk prissättning har länge varit ett problem vid offentliga upphandlingar. Sedan en tid tillbaka har beställare försökt laborera med så kallade golvpriser för att försöka åstadkomma en seriös anbudsgivning. Högsta förvaltningsdomstolen har genom en dom den 25 juni 2018 (mål nr 5924-17) lämnat klargörande avseende användningen av golvpriser som obligatoriskt krav vid upphandlingar.
Bakgrunden till avgörandet var en upphandling av måleriarbeten där beställaren i förfrågningsunderlag angivit som ett obligatoriskt krav att anbud med timarvoden under en viss nivå inte skulle antas eftersom det ansågs oskäligt lågt. Anbuden i upphandlingen skulle vidare enligt förfrågningsunderlaget utvärderas på så sätt att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle antas. Vid utvärdering av upphandlingen uteslöts en leverantörs anbud på grund av att timarvode i anbudet underskred den nivå som angivits i förfrågningsunderlaget och därmed ansågs oskäligt.
Leverantören begärde överprövning av upphandlingen och frågan om det är möjligt att uppställa ett obligatoriskt krav på att golvpris inte får underskridas har nu prövats i tre instanser. Genom Högsta förvaltningsdomstolen dom har vi nu fått ett klargörande avseende frågan.
I lagen om offentlig upphandling (LOU) finns en bestämmelse om utvärdering av onormalt låga anbud. Enligt denna reglering får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om denna finner att priset är onormalt lågt. Beställaren får dock förkasta anbudet först sedan denne skriftligen begärt att leverantören förklarar det låga anbudet och inte fått ett tillfredställande svar.
Denna bestämmelse medför att en bedömning av anbudspris och den förklaring som leverantören lämnar till priset ska göras i varje enskilt fall, där hänsyn ska tas till kontraktföremålet. Bestämmelsen är i förlängningen ett uttryck för den grundläggande likabehandlingsprincipen och syftar till att skydda en leverantör från en godtycklig prövning.
Högsta förvaltningsdomstolens har i sin dom argumenterat utifrån bestämmelsen i LOU om utvärdering av lågt anbudspris och uttalar att det i princip inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå ska anses oskäligt lågt och därför inte kommer att antas. Om beställare tycker att ett onormalt lågt pris angivits i ett anbud ska beställare fortfarande utvärdera anbudet och får förkasta anbudet först efter skriftlig begäran till anbudsgivaren om förklaring till det låga priset. En bedömning i det enskilda fallet mot bakgrund av leverantörens förklaringar ska alltså göras.
Sammanfattningsvis konstaterar Högsta förvaltningsdomstolen att ett obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhindrar leverantörer från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts och därmed står en angivelse av golvpris i strid med den grundläggande likabehandlingsprincipen. Det saknar därvid betydelse att det obligatoriska kravet tydligt framgått av förfrågningsunderlaget. Avgörandet innebär ett klarläggande, väntat i vår mening, och vi tror att beställare till följd av avgörandet för att i fortsättningen undvika strategisk prissättning, i högre grad kommer att välja att upphandla ett fast pris och utvärdera utifrån kvalitet. På detta sätt tar man inte ställning till vad som är sund prissättning utan att i strid med lagen runda bestämmelsen om att anbudsgivana har en rätt att få förklara sitt låga pris.