De tekniska krav som en upphandlande myndighet ställer i en offentlig upphandling styrs av LOU:s nionde kapitel. I kapitlet anges bland annat att kraven får ställas såsom prestanda- och funktionskrav och då komma till sådant uttryck att det för anbudsgivarna står klart vad som ska anskaffas.
Om kraven inte uppställs på detta sätt ska de hänvisa till vissa i lagstiftningen närmare angivna och vedertagna standarder och bedömningar i följande prioritetsordning:
1. Svensk standard som stämmer överens med europeisk standard,
2. Europeisk teknisk bedömning,
3. Gemensam teknisk specifikation,
4. Internationell standard
5. Annat tekniskt referenssystem som utarbetats av europeiska standardiseringsorgan eller
6. Annan svensk standard, svenskt tekniskt godkännande mm.
Angående hänvisningar till fabrikat, varumärke, ursprung eller tillverkning får sådana hänvisningar endast undantagsvis användas och sådan hänvisning ska då följas av orden ”eller likvärdigt”. Lagstiftningen anger uttryckligen att hänvisningarna endast får användas om det inte är möjligt att beskriva det som anskaffas tillräckligt tydligt på annat sätt. Trots detta, egentligen ganska snäva undantag, är det i de upphandlingar som annonseras i Sverige, snarare regel än undantag att dokumenten innehåller hänvisningarna i fråga som i och för sig många gånger följs av de pliktskyldiga orden ”eller likvärdigt”. Många gånger används alltså bestämmelsen inte i enlighet med lagens mening och egentliga innehåll. Detta har sin förklaring i att det i Sverige finns en tradition i projektering att man gör detta genom att hänvisa till fabrikat. Det gäller armaturer, larmsensorer, garageportar, kakelplattor m.m.
Det är härtill ganska sällan att dessa hänvisningar är uppe till rättslig prövning. Detta skulle kunna vara en förklaring till det sätt som bestämmelsen kommit att användas i praktiken – ett sätt som i egentlig mening är lagstridig och många gånger ställer till med svårigheter för såväl upphandlande myndigheter som anbudsgivare.
När frågan väl är uppe för prövning visar det sig emellertid att domstolarna tolkar bestämmelsen med avseende på hänvisningar på ett strikt sätt. I mål 6156-15 från Kammarrätten i Göteborg konstaterade domstolen till exempel att syftet med bestämmelsen inte är att befria den upphandlande myndigheten från att beskriva föremålet för upphandlingen, utan istället att underlätta för leverantörerna att förstå vad som efterfrågas samt att de i princip ska vara objektivt omöjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt för att hänvisning till visst varumärke ens ska vara tillåten. Om bestämmelsen endast tillämpades i sådana rena undantagssituationer är jag tämligen övertygad om att vi inte skulle se hänvisningar i så stor utsträckning som idag.
Från samma kammarrätt hade domstolen i mål 3064-14 att ta ställning till en generell skrivning av innebörd att där hänvisningar förekom skulle ”eller likvärdigt” gälla. Domstolen konstaterade att formkravet i lagen inte var uppfyllt i och med att hänvisningarna i upphandlingsdokumentet inte följdes av begreppet ”eller likvärdigt”.
Regeln från början tillkommen för varuupphandlingar och i det ljuset är den självklar. Men överfört på ett bygge med tiotusentals insprängda fabrikat i projekteringen blir den oerhört administrativt tungrodd. Hur ska marknadens aktörer förhålla sig till detta?
Vilket råd kan man då ge en upphandlande myndighet som av någon anledning exempelvis önskar ett visst fabrikat eller varumärke? Det kan vara fallet om t.ex. att det som köps in ska vara kompatibelt med annat redan befintligt. I första hand bör den upphandlande myndigheten naturligtvis försöka få ned dessa önskade egenskaper på pränt och inte använda sig av hänvisning. På detta sätt får man också till en effektiv konkurrensutsättning och bättre ekonomi i sina projekt. Om en hänvisning ändå blir nödvändig ska sådan under alla omständigheter följas av orden ”eller likvärdigt”. I den mån beställaren misstänker att något annat än likvärdigt offererats kan beställaren i och för sig stå på sig och ifrågasätta likvärdigheten med hänvisning till ABT 06 och dess bestämmelser om provning alternativt ge uttryck för att likvärdighetsbedömningen får anstå till dess entreprenaden ska besiktigas. Alternativen provning och konstaterat fel vid slutbesiktning innebär både kostnader och osäkerhetsmoment för en entreprenör som inte sällan istället önskat försöka pressa fram ett godkännande av det som offererats såsom likvärdigt. Rådet till entreprenören å andra sidan är den skärpa och allvar som faktiskt finns i bestämmelsen om när det överhuvudtaget är förenligt med lagstiftningen att hänvisa till fabrikat eller varumärke mm. Här kan det vara påkallat att vara lite mer på tå och slå ned när skrivningar av detta slag används när det inte är påkallat.
Hampus Ek, advokat på Foyen Advokatfirma